对准自首的认定中,办案单位掌握犯罪了线索并不等同于掌握了罪行
【案情简介】
刘某被指控犯贪污罪、受贿罪一案中，一审判决以贪污罪、受贿罪判处其十五年有期徒刑。刘某不服，提起上诉。二审辩护人在阅卷中发现，刘某在2022年6月11日因严重违法问题被某市监察委员会留置后，于2022年8月7日主动供述了其在担任某县财政局局长期间受时任该县县长的林某指使贪污该县财政局下属资产资源运营有限公司公款的犯罪事实，所涉犯贪污罪部分是自首。但一审判决以办案机关已掌握刘某贪污罪事实在前，刘某作出有罪供述在后为由，并没有采纳一审辩护人提出的刘某构成特别自首的辩护意见。
在接受委托后，二审辩护人依法向某市人民检察院出具法律意见，要求调取“2022年8月7日刘某对其所涉的贪污罪行作出第一次有罪供述前，办案机关已掌握刘某贪污罪行的相关证据”。随后，某市监察委员会依法采纳了辩护人提出的法律意见，于2023年7月28日出具了一份主要内容为“刘某主动供述了我委尚未掌握的其利用职务便利，贪污某县资产资源运营公司公款人民币340万元的犯罪事实”的《情况说明》。
最后，某市中级人民法院根据上述《情况说明》认定刘某具有自首情节，并依法将案件改判。
【代理意见】
辩护人经审查案件证据、还原了案件基本事实后认为，刘某（贪污罪部分）是自首的理由如下：
2009年最高法、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下称《意见》）第一条列举了三种对没有自动投案能否认定为自首的情形，其中两种情形分别是：1、没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。2、没有自动投案，但具有犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的情形的，以自首论。
该意见对上述两种情形进行了区分，对办案机关掌握的线索所针对的，是事实；犯罪分子如实交代办案机关未掌握的，是罪行。罪行与事实是两个完全不同的概念，后者的证据要求明显要远大于前者。举轻以明重，犯罪分子如实交代了办案机关掌握的线索针对的事实之外的不同种罪行，不能认定为自首的，办案机关起码应当是已掌握犯罪事实，而不仅仅是掌握线索。
根据我国刑诉法的规定，掌握犯罪事实应当有证据证实明确的犯罪嫌疑人，同时，还应当有较为充足的证据认定犯罪嫌疑人实施了具体的危害行为。通俗讲就是知道犯罪是谁实施的。若连最基本的危害行为实施人还不确定，则不能认定为掌握犯罪事实。关于对“司法机关还未掌握”的认定问题，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确，如果余罪已被通缉，而采取强制措施的司法机关又在通缉令发布范围之内，或者余罪已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的，应视为司法机关已掌握，否则，应以该司法机关是否实际掌握该罪行为标准。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百七十五条规定，通缉令中应当尽可能写明被通缉人的姓名、性别、年龄、居住地、职业、身份证号码等信息，除了必须保密的事项以外，应当写明发案的时间、地点和简要案情。《中华人民共和国监察法》第二十九条规定，监察机关决定通缉，由公安机关发布通缉令。可见，“还未掌握”是指：①司法机关不知道犯罪已经发生；②司法机关虽然知道犯罪发生但不知道犯罪人是谁，或虽有个别线索或证据使司法机关对某人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为犯罪嫌疑人。从诉讼的角度讲，这里的“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明”。
本案中，办案机关掌握的线索所针对的事实，是刘某涉嫌受贿的部分，不包含贪污事实部分。第一，从某市监察委员会出具的《被调查人刘某到案经过》来看，本案系省纪委交办市纪委刘某涉嫌严重违法问题线索。该线索仅指向刘某涉嫌受贿问题，未提到贪污的犯罪事实，可以证明该事实在纪监委办案期间并未掌握。第二，在所有涉案人员中，刘某是最早供述本案所涉贪污事实的（这点，从某市监委于2023年7月28日出具的《情况说明》中得到印证）。在刘某主动交代了犯罪事实后，办案机关才找其他涉案人员谈话，属于被告人首先向办案机关供述。第三，没有证据证实，在刘某供述上述贪污事实前，某市监察委员会已掌握刘某涉嫌贪污犯罪事实。由此可知，本案在2022年8月2日，办案机关向某县资产资源运营有限公司调取该司“2006年至2011年向县政府申请拔付资金支持的有关请示文件、预算拔款凭证、预算经费请拔单、预算变动通知书、公司银行进账单等材料，以及在2006年到2011年以工程款或借款名义支出现金的有关材料”，最多算是发现线索。而发现犯罪线索不等同于掌握犯罪事实。因立案都是基于一个以上线索，若一旦发现线索则视为已掌握犯罪事实，则在立案后行为人自动投案但未如实供述犯罪事实，此后在任何时候交代都属于办案机关掌握后交代，那么《意见》的规定将形同虚设，也有违我国自首制度中鼓励行为人改过自新之初衷。
此外，刘某如实供述了司法机关尚未掌握的贪污罪行，与司法机关已掌握的受贿罪行，构成不同罪名，且两个犯罪并不存在法律、事实关联。而一审法院仅对部分受贿罪认为刘某“如实供述办案机关尚未掌握的罪名相同的部分犯罪事实，不属自首”，最后将贪污罪部分与受贿罪部分混为一谈，显然是错误的。
设立自首制度的价值取向在于奖励犯罪人悔过自新、降低司法成本。对于职务犯罪分子在在被纪检监察机关采取“两规”、“两指”措施期间交代罪行是否认定为自首，应综合考虑办案机关掌握线索程度、是否查证属实、供述罪行与办案机关已掌握线索是否属于同种罪行等案件因素进行综合判定。回顾本案，在刘某供述贪污行为之前，涉案该材料人员均未受到问话。调取的涉案材料有多人签名，为多人共同实施，在没有能直接证明事实的证人证言的情况下，仅凭取证材料不足以认定贪污行为就是刘某所实施，也就无法认定办案机关在刘某第一次作出有罪供述之前已掌握刘某具有贪污犯罪事实。再结合某市监察委员会2023年7月28日出具的《情况说明》，辩护人认为，刘某属于在办案机关掌握犯罪事实前如实供述其贪污的犯罪事实，属自首。
【判决结果】
某市中级人民法院采纳辩护人的辩护意见，认定刘某（贪污罪部分）构成自首，并将案件改判。
【裁判文书】
附广东省某市中级人民法院（2023）粤13刑终131号刑事判决书
【案例评析】
掌握犯罪事实、掌握行为人的罪行，与掌握犯罪线索，是完全不同的概念，前两者对办案机关的要求更高，需要办案机关提供更多确实的证据来证明有犯罪行为发生，且该犯罪行为系涉案行为人所实施，否则应视为“办案机关未掌握”。
本案的焦点是，2022年8月2日办案机关向某县资产资源运营有限公司调取相关证据，究竟属已掌握犯罪线索还是已掌握犯罪事实（或罪行），是认定刘某是否构成自首的关键之所在。从某市监察委员会出具的《情况说明》和二审法院的判决结果来看，办案机关的上述行为，属未掌握刘某的贪污罪行。
【结语和建议】
其实，本案的一审辩护人也曾向提出了刘某（贪污罪部分）构成自首的辩护意见，但没有得到一审法院的采纳；二审时辩护人提出的相关辩护意见，却得到了二审法院的支持。两级法院的判决结果迥异，这是令被告人及其家属百思不得其解的地方。其实，有时候，辩护意见有没有将问题讲明白、讲透彻，会直接影响到审理法院是否采纳。有时候，刑事辩护还真是门艺术，需要掌握规范概念的解释方法和案件事实的诉讼证明原理，并运用特定的技术穿梭于规范与事实之间，才能做到如王阳明所说的“辨既明矣”。可谓细微之处见真章，“斯之谓笃行”。
