诸某开设赌场罪上诉案分析

诸某家属：

本分析是依据（2024）粤1323刑初928号刑事判决书相关内容作出。

从公诉机关惠东检刑诉[2024]697号《起诉书》和（2024）粤1323刑初928号《刑事判决书》指控、认定诸某的相关犯罪事实来看：1、本案涉及的是网络赌博案；2、并无证据证实诸某在网络赌博中获利；3、（除陈某的推测性供述外）并无证据证实诸某有发放工资和管理员工的行为。

根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的“开设赌场”行为包括如下几种：1、建立赌博网站并接受投注的;2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;3、为赌博网站担任代理并接受投注的；4、参与赌博网站利润分成的。从在案证据来看，以上行为，诸某都不涉及。如果诸某是作为开设赌场罪的共同犯罪，即明知是赌博网站，而为其提供服务或者帮助的，则根据《最高人民法院　最高人民检察院　公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》和2005年《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定精神，认定开设赌场罪的共犯（刑法理论上称之为片面共犯），应当需要注意的有两点：一是必须有证据证明行为人明知他人在实施赌博犯罪活动，这是行为人主观上存在沟通故意的前提。行为人的认知状态是明知，认知内容是他人在实施赌博犯罪。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。其中计算机网络帮助，主要指互联网接入、服务器托管、网络存储空间等条件和服务。直接帮助，是指对于赌博犯罪的发生和发展来说，这种帮助有直接的促进作用，并非可有可无。还要看被告人是否受雇参与赌场经营管理并分成、为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费，或参与赌场管理并领取高额固定工资的。

故，本案的焦点问题，在于诸某是否明知张某、陈某租用涉案房屋系用于网络赌博之用，以及诸某是否参与经营管理并分成。在案证据并无证据来证实诸某有以上两点行为。

另，一审判决还存在以下问题：一审判决认定（P10、20）诈骗窝点的宽带是由李某（保安）报装办理，且李某供述系诸某让其办理（但判决书的说理部分的内容在没有在证据上反映出来），而诸某并无相关的供述，现在租房接入宽带，是符合生活常理的，它不等同于上述司法解释意义上的“提供互联网接入”；一审判决（P20）认定诸某参与人招聘，实际上对除保安李某（陈某供述称“诸某说山庄要找个看门，于是我叫李某过来”）外，其他真正有实施犯罪的人员，都供述称是系张某招聘的；一审判决（P21）认定诸某“明知涉案山庄系用于网络赌博的地方并参与赌博窝点的建设”（余某证言），实际上涉案山庄的装修时间是2023年8月，而余某所称（P8）“知道涉案山庄是做网络赌博的”的时间是2023年11月份，也就是说，不能证实诸某在租用涉案山庄的时候就知道是租来做网络赌博的；涉案山庄的16万元租金是张某付的，合同是陈某签的，没有证据能证实是诸某在租用；涉案山庄的装修系陈某某与诸某对接，实际上陈某某供述其系与张某对接，5000元工资是张某发的，另其做业务员的工资也是张某以现金的形式发放。

综上，一审判决认定诸某负责承租涉案山庄用于从事网络赌博工作，作为老板参与人员招聘，证据相当薄弱、不能形成证据闭环。在开设赌场罪的关键性的犯罪构成方面，更没有证据来证实诸某有参与赌场的经营管理并因此获利。所以，一审判决认定诸某构成开设赌场罪，是存在很大的问题的。

诸某辩解自己并未参与网络赌博，一审判决以开设赌场罪判处诸某有期五年六个月；在案认定诸某构成开设赌场罪的证据又相当的薄弱。可见，本案事实不清，证据不足，有上诉的价值。

以上意见，供参考。

广东伟伦律师事务所

律师：              

二0二四年十二月八日