通过几则亲办案例谈谈自首的难点问题
—-广东伟伦律师事务所黄均洪
自首问题，从一接手案件开始，就一直是摆在辩护律师面前的一道题。这道题做得好不好，直接影响到经办案件的质量与成效。最高院司法解释对自首问题的规定，可谓是详细的，但自首问题还是有难点，还是需要结合立法本意及相关的司法解释来进行综合分析，从而得出嫌疑人是否构成自首的法律意见。下面，笔者结合今年经办的几个案件的具体情况，跟大家聊聊自首的难点问题。
一、自首的相关法律规定。
刑法对自首的规定，在第六十七条，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。据此，认定自首必须同时具备两项基本要件：一是必须自动投案；二是必须如实地供述自己的罪行。
在司法解释方面，最高人民法院先后发布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，该解释和意见共列举了12种可认定为“自动投案”的情形。此外，最高法还发布了《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，明确了被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立；与最高人民检察院共同发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。
二、相关案例与分析。
案例一： 失火案中，在配合调查后，公安机关根据其供述确定犯罪嫌疑人的，是否属自动投案?
在某失火案中，笔者担任犯罪嫌疑人J某的辩护人。在办案人员前往其家中调查时，因J某不在家，公安机关遂电话传唤其到公安机关协助调查。第二天，J某自行前往公案机关接受传唤、讯问后被刑事拘留。辩护人在第一时间提出了J某系自首的辩护意见，被侦查机关和公诉机关采纳，后作出变更强制措施为取保候审和不起诉的决定。
这是一则典型的在接受电话传唤后主动投案，归案后如实供述其主要罪行的案例。
在这里特别要说明的是其同案Z某的归案情况：在办案人员前往J某家调查时，Z某刚好在J某家，办案人员将其带回问话，后被刑事拘留。事后，侦查机关出具《情况说明》，证实是在J某家将Z某抓获。笔者并不认同抓获这个说法，认为Z某亦属自动投案，原因有三：一是失火原因是在几天后经鉴定机构出具鉴定意见才确定的。出具鉴定意见在后，各犯罪嫌疑人归案在前，此前公安机关无法确定谁是犯罪嫌疑人。二是办案人员在J某家将Z某带走时，并未出具采取相关强制措施的有效法律文书，只是协助调查或传唤的性质，而传唤并不是我国刑诉法第六章规定的强制措施，其被传唤后归案，符合《解释》第一条第1款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。三是基于上述两点原因可以明确，如果Z某不配合，办案人员也无法将其强制带回（如强制带回，则违法）；这时，Z某的“配合”，就具有投案的主动性。综上，笔者认为，Z某系出于本人意志将自己的人身置于司法机关的控制之下接受审查、制裁，其主动配合的行为，客观上为归案起到了关键作用，如果没有他的自认身份、没有他的主动随办案人员回办案单位配合调查后供述自己可能存在失火的行为，公安机关势必只能通过排查抓捕，势必消耗大量的人力物力，故其行为应当认定为自动投案。
案例二：生产、销售伪劣产品罪案，在等候处理期间投案，是否属自动投案？
在笔者经办的某生产、销售伪劣产品罪案中，犯罪嫌疑人W某自购一台九米长货车从事货物运输。在2020年11月5日，其在网络平台上接单后，将车辆交予货主S某装货（W某并不在装货现场，并不知道所运输为何物），并按照S某的指示将车辆往广东汕头方向行驶，在行驶至惠州市龙门县境内时，被龙门高速交通警察执勤人员拦停，并将人、车、货一起带至龙门烟草专卖部门，经清点，货车上有无使用价值的烟丝一批，涉案价值达1085640.01元。次日，烟草专卖部门联合龙门县公安局治安管理大队侦办此案，扣留了运输车辆和货物，并让W某先自行回湖南老家等候处理。后烟草专卖部门立案调查，并将该案线索移送至龙门县公安局依法刑事立案。2020年11月12日，W某从家中自行到龙门县公安局治安管理大队接受调查后被刑事拘留。
笔者接受委托后，第一时间向办案部门提出，W某于2020年11月12日自行到龙门县公安局治安管理大队接受调查的行为，体现了其投案的主动性和自愿性，应属自动投案。当时，公安机关内部出现了两种声音，一种认为W某的行为属自动投案，一种认为公安机关在11月5日就已经掌握了W某的犯罪行为，并且W某当天就接受了公安机关的问话，其12日的“投案”只是想拿回其车辆，并不具有主动性和自愿性，不属于自动投案。最终，侦查机关没有采纳辩护人的意见。
在审查起诉阶段，辩护人再次向检察院提出W某属自动投案的法律意见，强调W某在等候处理前，并未受到任何强制措施的约束，人身自由并未受到任何限制。在等候处理期间，其完全可以选择投案或不投案；在投案时间选择上，其可以选择在12日前或更晚些时候投案；在投案地点、投案部门上，其可以选择在其家乡所在地投案，也可以选择在案发地投案。其最终选择在12日向龙门警方投案，当然是自动投案。经两次退查后，最终检察院对W某作出不起诉决定。
案例三：破坏计算机信息系统罪案，联合执法案件，行政移送刑事立案后，配合调查是否属自动投案？
在某破坏计算机信息系统罪案中，犯罪嫌疑人所在的单位为重点排污企业，因粉尘监测仪故障，分析仪器数据总是高于排放标准，于是修改了相关参数。经群众举报，环保部门在例行检查过程中发现上述违法犯罪行为。环保部门行政违法立案后，认为该案涉嫌刑事犯罪，遂将本案移送至公安机关刑事立案。
辩护人接受委托后，得知：1、虽环保部门是在执法过程中发现违法犯罪行为，但是，是基于犯罪嫌疑人在调查过程中自认才最终确定行为人为ZH某和C某。2、在2020年9月7日环保部门调查至公安机关刑事立案，期间间隔20多天的时间。在此期间，ZH某接到其所在单位的通知，停止休假，等候处理。9月30日，公安机关在其办公场所未找到ZH某的情况下，ZH某经生产部长电话通知到案接受公安机关调查，后被采取强制措施。
辩护人得知上述情况后，向侦查机关和检察机关提出ZH某系自动投案的法律意见，但是很遗憾，未被采纳，并提出不予采纳的两点理由：一是从立法目的来看，对于犯罪嫌疑人在行政执法检查过程中被发觉犯罪事实，并受到办案机关调查后再到司法机关投案，表明犯罪嫌疑人此时投案的主动性不够明显；同时，在办案部门掌握了相关犯罪事实，并向公安机关移送后，犯罪嫌疑人此时投案客观上也不能满足及时侦破案件的政策理由。二是根据2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的精神，办案机关在掌握相关线索进行行政执法检查后，犯罪嫌疑人主动交代自己的罪行，不能视为自动投案。同时，根据2009年《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的精神，犯罪嫌疑人在办案机关调查之前未自动投案，后到司法机关投案的，即使如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，也不能认定为自首。因此，行政执法机关发现违法行为并进行调查后，被告人再主动到公安机关投案的行为不属于自动投案。参考案例是《刑事审判参考》第1050号—-《台州市黄岩恒光金属加工有限公司、周正友污染环境案》。
现本案已进入审判阶段，但辩护人认为本案仍有争取认定为自首的可能性，其中很重要的一点理由就是，行政执法部门仅仅发现了违法犯罪事实，而没有确定违法犯罪行为究竟系谁所为；最终得予确定ZH某系违法犯罪嫌疑人，是源于在接受行政执法调查时ZH某供认系自已所为。另外，在公安机关刑事立案后，ZH某系接受传唤后自行到案。而且，不同于《刑事审判参考》第1050号案例，本案中公安机关在2020年9月7日并未参与联合执法，而是在9月30日才介入此案。
案例四：非法转让、倒卖土地使用权案，在非法获利问题上供述与客观事实不一致，是否属如实供述？
在某非法转让、倒卖土地使用权罪案中，H某等四人在接受电话传唤归案后对非法转让、倒卖土地使用权5.5万平方米的犯罪事实供认不讳。但在获利问题上，有人供述共获利680万元，有人供述仅获利100多万元，《起诉意见书》认定共获利680万元，H某刚开始退赃70万元（如果按获利680万元计，则应退赃170万元）。
在审查起诉阶段，摆在辩护人面前的主要有两个问题：一是获利情况是否属主要犯罪事实？二是如果获利情况属主要犯罪事实，H某供述的与《起诉意见书》认定的获利情况相差这么大的情况下，获利情况的最终认定将直接影响到H某是否属自首的认定。辩护人经过对案件的事实和相关的法律法规规定进行梳理后发现：1、在获利问题上，H某的供述与在案客观证据有部分不相符的地方。如，其供述将B3号地分成小块卖给董某360平米、每平米2300元，总价格84.6万元。但其供述与书证不一致（《住宅地转让协议书》、《收条1》50.6万、《收据》10万、《收条2》50万，共110.6万元），且类似的情况还有若干。2、在法律法规规定上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法转让、倒卖其他土地二十亩以上或非法获利五十万元以上的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”。很显然，非法转让、倒卖土地使用权罪中，获利情况属主要犯罪事实。辩护人经与犯罪嫌疑人及其家属商量后，决定主动退赃170万元，最终，司法机关将H某等四人认定为自首，并对本案进行了轻判。
司法实践中，关于自首的认定，具体到每个个案，都有其不同之处，法律及司法解释自然无法做到穷尽列举所有的投案行为，辩护人就要根据立法本意，根据犯罪嫌疑人的归案情况，在其投案态度上是否自愿、主动，在人身自由度上是否具有投案或不投案的自行选择权，其投案行为在客观上是否节约了司法资源、是否提高了办案效率等方面进行全面分析、判断。此外，辩护人还要根据阅卷的情况，结合在案事实，在主要犯罪事实方面为犯罪嫌疑人提供意见，供其参考，避免因不认罪或供述的事实与司法机关掌握的犯罪事实不一致而影响自首的认定。
