刑辩律师的经济账—-广东伟伦律师事务所黄均洪律师
一直以来，大家对刑事案件的理解，都是偏重自由刑这一块，认为刑事辩护更多的应该是在定罪、量刑问题上面多费点工夫、多做点文章，而忽略了刑事辩护中的经济账。其实，这本账，在我国刑法、刑诉法条文中规定得非常明确，实体上涉及罚金、没收财产、违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物等方面；程序上有查封、扣押、冻结追缴或者责令退赔、没收等措施。如果这本账算得好，非但不会给被告人定罪、量刑带来麻烦，往往还能为其争取到合法权益，避免造成经济损失。基于此，辩护人参与刑事诉讼，除了要解决当事人定罪量刑的问题外，还应在涉案财物的强制措施、管理与处置、执行等问题上给予足够的重视，使之逐渐成为办理刑事案件不可或缺的重要内容。
一、对查封、扣押、冻结措施的合法性评判
我国刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。但，司法实践中对什么是“违法所得”、“违禁品”和“供犯罪所用财物”，并无明确法律规定，适用时也不甚清晰。笔者认为，在承办案件的过程中，辩护人应对查封、扣押、冻结措施的合法性进行大胆质疑，其基础就是对被查封、扣押、冻结的财物的性质进行准确判断，是否属于当事人的合法财产，是否属于通过违法取得的物财、是否为供犯罪所用财物，与案件是否有关，是否存在立案之前查封、扣押、冻结财物的违法行为，是否对涉案单位正常办公、生产、经营等活动造成影响，提出法律意见，从而为司法机关处置上述财物提供参考，尽自己最大努力最大限度为当事人争取合法权益。
（一）财物归属的举证责任由司法机关承担
在侦查阶段、审查起诉阶段，最高人民检察院公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第四十六条规定，查封、扣押、冻结以及处置涉案财物，应当依照法律规定的条件和程序进行，严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，并注意保护利害关系人的合法权益。在审判阶段，刑事诉讼过程中对查封、扣押、冻结财物的确权，处理机关应当依职权收集相关证据，并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百七十九条规定承担对财物归属的证明责任。
（二）当事人对善意取得承担举证责任
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。但对于什么是“善意取得”，没有作出具体阐述。实务中往往对“以恶意方式取得”的(如第三人明知是涉案财物而接受的、无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的、通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的，以及通过其他恶意方式取得涉案财物的)解读，反向界定“善意取得”的内涵。若第三人在取得财物的缘由、性质、方式、对价、交易经验、与赃款赃物出让者的关系等方面能够举证证明自己取得涉案财物不属于上述的情形，同时符合《民法典》第三百一十一条规定的三个条件的，即可认定为善意取得。
（三）违法所得的认定、其他涉案财产的没收
根据刑法第六十四条的规定，“违法所得”，是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产。在刑法分则中，法律条文大致从三个方面来对“违法所得”进行表述，一是规定“违法所得”为罚金刑提供判罚基数，如刑法第一百八十条、第二百二十五条。此时，“违法所得”和“获利”、“避免的损失”更接近，在认定时应当扣除必要、合理的相关成本。二是规定“违法所得”提供定罪处罚标准，如刑法第二百一十七条。三是规定“违法所得”明确没收财产的范围，如刑法第六十四条、刑事诉讼法第三百条。此时，“对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收”，一般不扣除生产、销售成本；而根据刑法第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六百一十七条、第六百二十一条的规定，犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物应当属于“其他涉案财产”，其证明标准是“高度可能”；其他利害关系人对违法所得及其他涉案财产主张权利的，应当提供相应的证据材料。
（四）合法财产返还的例外
实践中，合法财物的持有人为犯罪人的，财物亦有可能不予返还。如，犯罪人被判处罚金，则其被查封、扣押、冻结的合法财物，在扣除罚金或者没收部分财产的数额后，剩余的部分才可返还;如果判处没收全部财产的，依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第九条的规定，执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产都应上缴国库；又如，在刑事附带民事案件中，犯罪人需要承担民事赔偿责任的，则其查封、扣押、冻结的合法财物，在扣除承担民事赔偿责任的数额后，剩余的部分才可返还。
此外，辩护人还可以就被查封、扣押、冻结的财物是否属于最高法规定的不得查封、扣押、冻结的8种财产和17项规定进行审查、提出意见；可以就应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用提出意见。
二、应对“退赔不退罪”进行释明
不容置疑，积极退赔退赃，可以从轻或者减轻处罚，如我国《刑法》第一百七十六条第三款、第二百七十二条第三款、第三百八十三条第三款、《监察法》第三十一条规定，积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚。对此，最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见》也作出了明确规定，积极退赃，可以减少基准刑的30%以下，甚至有些可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。此外，司法解释文件也对积极退赔退赃情形的作出可以从轻或者减轻处罚的规定，如，两高一部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条第三款、两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第27条、最高法《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第8条、两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条、两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》、两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》）第四条、《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条、《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》、《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》等等。但这不意味着，退赔之后就可以免除刑罚。在一些案件中，特别是符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十八条规定的刑事和解案件，当事人容易误以为“退赔后就没事”。这点，作为辩护人，应向当事人释明。
三、最小幅度罚金刑的争取
根据我国现行刑法的规定，罚金刑属附加刑的范畴，主要适用于破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵财类犯罪、妨害社会管理秩序犯罪等贪利性经济犯罪。对于罚金数额，除在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪对罚金刑的适用规定比较明确外，其他绝大部分刑法条文只规定了判处罚金、单处或并处罚金，都对罚金刑规定的比较原则，没有具体标准，但也并非无迹可循，如《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定，“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”；两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》对知识产权刑事案件罚金刑适用也作了进一步细化，规定罚金数额的确定应考虑违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等因素。以上司法解释以及裁判文书类案检索都将为辩护律师对承办案件拟判处的罚金刑数额的把握提供有力参考，尽力把当事人的罚金刑降到最低点；应当建议法院在判处较高的罚金数额时酌情降低其自由刑。
正所谓兵无常势,水无常形。司法实践中的案例各有不同，我们在此无法穷尽举例一一予以说明。但只要心中有当事人，时时想着当事人的合法权益，多在技术方面下功夫，运用好证据规则，“筚路蓝缕，以启山林”，作为辩护人，你可以做得更好。
